左图为"Q妹妹"右图为被控侵权产品实物及包装。

    因佛山市康福尔电器有限公司（以下简称康福尔公司）擅自将QQ企鹅卡通形象使用在加湿器上，腾讯公司将其告上法庭，要求康福尔公司及销售商北京世纪百旺商贸有限公司停止侵权，连带赔偿经济损失四十余万元，并在《北京晚报》中缝以外版面就侵权行为赔礼道歉。今天（23日）上午，北京市朝阳区人民法院公开进行了宣判。 

    
腾讯公司诉称，该公司1999年起就开始在QQ即时通讯服务中使用QQ企鹅卡通形象作为服务形象代言和标志。随着QQ即时通讯的影响扩大，QQ企鹅卡通形象也影响广泛。腾讯公司作为QQ企鹅卡通形象的著作权人，2001年对涉案QQ企鹅卡通形象进行了著作权登记。2006年底，该公司发现百旺公司在销售康福尔两款加湿器。这两款加湿器将QQ企鹅形象作为产品外观，还在产品包装上直接复制QQ企鹅卡通形象，故意误导消费者误认该加湿器来自我公司或由我公司授权生产。这两款加湿器的生产商均是康福尔公司。经调查，涉案两款加湿器在全国范围内均有销售。 

    腾讯公司认为，康福尔公司未经其许可，在其生产的加湿器产品外观和包装上均使用和复制了其享有著作权的QQ企鹅卡通形象，构成侵犯著作权的行为。百旺公司应当知道腾讯公司是QQ企鹅卡通形象的著作权人，却怠于审查，致使侵权产品得以销售，其和康福尔公司一起构成共同侵权，应当承担共同侵权的连带责任。对百旺公司的销售涉案侵权产品的行为，腾讯公司还申请公证处进行了公证。 

    “公证购买的产品不是我公司生产的”，康福尔公司对公证购买的公证书提出异议，并称，公司自己的产品的包装和产品外观都有自己的合法来源，腾讯公司主张的赔偿数额没有依据。 

    法院经审理查明，2001年6月21日，广东省版权局分别就美术作品“‘腾讯QQ系列图画’之二——‘QQ企鹅’LOGO系列”、“‘腾讯QQ系列图画’之四——‘QQ企鹅’生活系列”颁发了19－2001－F－486号和19－2001－F－488号的著作权登记证书。上述美术作品的著作权人均是腾讯公司，作品完成时间同为2000年8月15日。《作品一》中的企鹅卡通形象有三个图形，分别是企鹅卡通形象的正面图、侧面图和背面图。《作品二》包括两个企鹅形象，分别名为“Q哥哥”和“Q妹妹”。在《作品二》中的“Q哥哥”的企鹅卡通形象与《作品一》中企鹅卡通形象中的正面图形一致。 

    腾讯公司为使用上述作品，于2005年1月1日，委托腾讯科技（深圳）有限公司代为开展卡通形象及商标的授权业务。2005年2月，腾讯科技（深圳）有限公司将涉案QQ企鹅卡通作品许可给深圳市海天地科技有限公司使用于多媒体音箱和便携式微型音乐播放器，第一年度保底形象使用费为10万元。依据合同，深圳市海天地科技有限公司生产了使用被许可作品的电子产品并投入市场，其生产的产品包装盒上印有“Q哥哥”、“Q妹妹”的企鹅卡通形象。通过2005年3月8日腾讯科技（深圳）有限公司的许可，吉林出版社于2005年5月出版了漫画《传信天使》一书。“Q哥哥”、“Q妹妹”的企鹅卡通形象，作为该书中的主人公之一。 

    2005年6月3日，康福尔公司的法定代表人卢生成申请了“康福尔SPS－820至HIP卡通族加湿器”产品的外观设计专利。2006年3月15日，该申请经审查，经公告获得专利权。2006年11月28日，康福尔公司的法定代表人卢生成申请了“康福尔SPS－820QQ氧吧过滤加湿器”的外观设计专利，该申请已经受理。 

    腾讯公司通过公证手续，在百旺公司分别以单价248元的价格购买了外包装上注明康福尔公司的“康福尔SPS－820QQ氧吧过滤加湿器”（女装版）和“康福尔至‘HIP’卡通族至IN加湿器”。 

    上述两款加湿器均采用的是企鹅的卡通形象，与腾讯公司的《作品二》中的“Q哥哥”、“Q妹妹”的形象相比，企鹅造型中的企鹅的体态、眼睛形状、嘴的形状、围巾的形状和位置上；尤其在“康福尔SPS－820QQ氧吧过滤加湿器”（女装版）与《作品二》中“Q妹妹”进行比较时，眼睛的造型修饰的处理手法上、头饰蝴蝶结的造型上，对应部分基本相同。但两者在翅膀和脚的形状上形象有差异；在“康福尔SPS－820QQ氧吧过滤加湿器”（女装版）造型上的蝴蝶结处多设计了一个湿度表；加湿器造型的企鹅腰部上比腾讯公司的作品多一条腰带的设计。在康福尔公司生产的上述两款加湿器的外包装纸盒上，均使用了加湿器的造型图案。 

    法院认为，本案中，康福尔公司提出腾讯公司通过公证手段购买的两款加湿器“康福尔SPS－820QQ氧吧过滤加湿器”（女装版）和“康福尔至‘HIP’卡通族至IN加湿器”不是其生产的产品。但从该产品的外包装注明的厂家，以及该产品造型与康福尔公司申请享有外观专利的两款权利内容一致性上，同时在康福尔公司不能举证与其申请的外观专利相一致的产品时，因此足以确定腾讯公司购买的两款加湿器是康福尔公司所生产的产品，并可以作为判定是否侵权的事实依据。 

    由于腾讯公司在康福尔公司申请前已登记涉案的两个作品，并且通过授权许可使用了上述作品，使上述作品公之于众。因此，依据在著作权登记证书上署名的情况，在没有相反证据的情况下，应认定腾讯公司系《作品一》和《作品二》的著作权人。他人未经腾讯公司许可，不得对涉案上述美术作品进行使用，包括对上述作品的复制。 

    本案中，腾讯公司享有著作权的涉案QQ企鹅形象，是在真实的企鹅形象中进行了拟人化、性别化的处理，加入了自己特有的创作：企鹅浑圆的外形、眼睛形状、嘴的形状、围巾的形状和位置，以QQ作为企鹅的名称等，性别化的创作尤为突现，而这些部分通过本案查证的事实反映，在康福尔公司涉案两款加湿器外观和产品名称上均存在。特别在“康福尔SPS－820QQ氧吧过滤加湿器”（女装版）与《作品二》中“Q妹妹”进行比较时，眼睛的造型修饰的处理手法上、头饰蝴蝶结的造型上，对应部分基本相同。换言之，两者给人的视觉感受是一样的。尽管两者在翅膀和脚的形状上形象有一定的差异，但通过一般人的视觉认知，两者有如出一辙的感受。加之，企鹅形态的特点，主要是正面的视觉感受；另外，在腾讯公司登记的《作品一》中也就该作品的侧面、背面均进行了登记。综上，可以认定，康福尔公司生产的涉案两款加湿器的外观造型是对腾讯公司享有著作权的QQ企鹅美术《作品一》、《作品二》的使用。这种使用，是在通过对《作品一》、《作品二》结构、布局、拟人化造型特征的手段上的使用，达到了从平面到立体的再现复制。而腾讯公司对《作品一》、《作品二》享有的著作权，包括他人未经许可，通过从平面到立体的复制制作的产品造型与其作品相同和基本相同的使用。 

    对于康福尔公司提出其产品的造型源自公有领域卡通形象，包装和产品外观都有自己的合法来源的抗辩，法院认为：由于其不能够举出充分证据予以对应其创作的来源，本院对加湿器的造型源自公有领域卡通形象此抗辩不予采信。同时，尽管康福尔公司提出其对产品外观享有外观设计专利，但康福尔公司外观设计专利申请时间在腾讯公司涉案作品创作并公开之后。按照我国专利法的规定，授予专利权的外观专利，不得与他人在先取得的合法权利相冲突。腾讯公司对涉案美术作品的著作权属于在先权利，康福尔公司的外观设计专利不得与之冲突，即不得侵犯腾讯公司在先享有的著作权。故康福尔公司的抗辩意见均不成立。 

    故此，法院认定康福尔公司在其生产的两款加湿器“康福尔SPS－820QQ氧吧过滤加湿器”（女装版）和“康福尔至‘HIP’卡通族至IN加湿器”的外观造型，以及在其外包装上使用该造型的涉案行为，构成对腾讯公司享有著作权的《作品一》、《作品二》的侵犯。康福尔公司应当承担停止侵权、赔偿损失及合理费用的责任。 

    但关于赔偿损失额的计算，腾讯公司主张40万依据不充分，法院将考虑康福尔公司生产侵权产品的类型、生产数量、销售价格、利润因素以及腾讯公司对其他产品商的类似卡通形象许可费用的情况等因素，酌定本案赔偿额。 

    对于腾讯公司主张百旺公司停止销售的请求，因为百旺公司销售的产品系侵权产品，故其应当承担停止销售的责任。但是对于腾讯公司主张百旺公司承担连带侵权责任的请求，由于百旺公司只是侵权产品的销售商，没有证据表明其与康福尔公司存在共同使用的侵权行为，故其不应承担连带赔偿责任。 

    综上，法院判决佛山市康福尔电器有限公司立即停止生产涉案名称为“康福尔SPS－820QQ氧吧过滤加湿器”（女装版）和“康福尔至‘HIP’卡通族至IN加湿器”的产品；北京世纪百旺商贸有限公司立即停止销售涉案产品；佛山市康福尔电器有限公司于判决生效之日起十日内赔偿深圳市腾讯计算机系统有限公司经济损失十万元；支付深圳市腾讯计算机，统有限公司诉讼合理费用一万七千五百四十四元。